Dr. Arnaldo MARTINEZ es abogado (UBA, 1997) y Procurador (CSJN año 1995). Fue asesor legal, procurador y apoderado legal del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1997-2016). Es Especialista en asesoramiento empresario (UMSA 2011-2013)., tiene una Diplomatura en Derecho Privado (UAI 2015) y una Certificación de la Universidad de Harvard (USA) en “Justice” (“Justicia”, año 2018).
El miércoles 21 de marzo asistimos a la Conferencia dictada por el Dr. Rodolfo PAPA en la UCEMA junto con otros panelistas de gran prestigio (Dr. Gustavo REGNER y otros destacados profesionales quienes ya habían hablado sobre dicha normativa el lunes anterior en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas) con motivo de la entrada en vigencia de la Ley de Responsabildad Empresaria. Esta ley determina que las empresas susceptibles de entablar o mantener relaciones jurídicas con el Estado puedan ser penalmente responsables para el caso de los delitos que allí se tipifican (cohecho, tráfico de influencias, etc.) y sugiere la forma de evitar dichos actos con políticas de calidad y compliance (función que tienen las empresas u organizaciones para establecer procedimientos que aseguren el cumplimiento de normativas internas y externas).
(Nota al margen, desde hace un tiempo a la fecha ya hay especialistas en compliance en la Argentina certificados y entre ellos la UCEMA dicta ese curso certificado por la Asociación Argentina de Etica y Compliance ).
La Ley 27.401 implica un nuevo desafío para las personas jurídicas privadas locales (incluso las PYMES), las que deberán (contratistas y proveedoras del Estado –según el tipo de contrato-) diseñar e implementar un programa de integridad anticorrupción adecuado a las características de esa persona jurídica y un conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades así como actos ilícitos alcanzados por tal normativa.
“Art. 1°.- Objeto y alcance. La presente ley establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos: a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal; b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal; c) Concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal; d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal; e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.”
La ley establece el cumplimiento de una serie de políticas y procedimientos internos para prevenir, detectar, corregir y eventualmente auto-denunciar la comisión de alguno de los delitos contra la Administración Pública comprendidos en aquélla así como el soborno trasnacional.
Las personas jurídicas privadas, de capital nacional, con o sin participación estatal quedan sujetas a implementar una “cultura de cumplimiento o compliance” como parte del desarrollo de sus actividades.
Anteriormente existía cierta impunidad sobre las organizaciones empresarias locales por actos de corrupción (máxime para aquellas compañías no sujetas al cumplimiento de legislación extranjera alguna de alcance extraterritorial que las sancionara por su intervención en este tipo de prácticas ilícitas como el pago de sobornos a funcionarios públicos). El Ejecutivo elaboró el proyecto a fin de cumplir con uno de los requisitos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) tendientes a elaborar una legislación que sancionara a las empresas por el pago de sobornos a funcionarios públicos que antes no tenían motivos para implementar procedimientos internos preventivos y en el cual sus miembros sólo eran responsables en la medida que se probara el dolo en sus hechos.
La ley 27.401 se aplica a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero y con o sin participación estatal, sin distinción (personas jurídicas enunciadas del art. 148 del Código Civil y Comercial (Cód. Civ. y Com.).
El art. 2° establece que: “Las personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita. La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella“. El art. 3° dispone la aplicación de la responsabilidad sucesiva: “En los casos de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria, la responsabilidad de la persona jurídica es transmitida a la persona jurídica resultante o absorbente. Subsiste la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando, de manera encubierta o meramente aparente, continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos” y el art. 7 establece las penas: “Las penas aplicables a las personas jurídicas serán las siguientes: 1) Multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener; 2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años; 3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años; 4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; 5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; 6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica“.
Por último, y en el caso de configurarse el tipo penal, el art. 9° establece la forma de la exención de las penas “quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: a) espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; b) Hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; c) Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido“.
De allí, para los proveedores o contratistas del Estado será necesaria la implementación de un programa de integridad para poder serlo o seguirlo siendo (según el tipo de contrato que determine la reglamentación). Eventualmente también, y a posteriori, para todas las demás personas jurídicas a efectos de evitar la imposición de sanciones bajo este nuevo régimen penal especial frente a la eventual comisión de los delitos comprendidos en dicho régimen. También se podrá buscar una “atenuación” de la pena mediante la celebración de un acuerdo de colaboración eficaz que permita cooperar y revelar información o hechos precisos, actuales y comprobables para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores o participantes (art. 16). El programa de integridad deberá contener un “conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley“. Este programa también deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación. (art. 22), y “deberá contener, conforme a las pautas establecidas en el segundo párrafo del artículo precedente, al menos los siguientes elementos: a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley; b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público; c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados. Asimismo también podrá contener los siguientes elementos: I. El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad; II. El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia; III. Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; IV. Una política de protección de denunciantes contra represalias; V. Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta; VI. Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial; VII. La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas; VIII. El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad; IX. Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad; X. El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica” (art. 23).
Ello, ya que “la existencia de un Programa de Integridad adecuado conforme los artículos 22 y 23, será condición necesaria para poder contratar con el Estado Nacional, en el marco de los contratos que: a) Según la normativa vigente, por su monto, deberá ser aprobado por la autoridad competente con rango no menor a Ministro; y b) Se encuentren comprendidos en el artículo 4° del decreto delegado N° 1023/01 y/o regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.” (art. 24).