PUEDO DEMANDAR A LA INMOBILIARIA SI COMPRO UN DEPARTAMENTO POR FIDEICOMISO ?

La respuesta es: SI !!! CLARO QUE SI !!! Y la siguiente pregunta podría ser: “Pero ellos me dicen que no tienen nada que ver que es todo un tema de la constructora y el fiduciario, que ellos solo cobran su comisión para acercar a las partes y nada mas”. Esto no es así. Ya ha sido reconocido judicialmente que son responsables solidarios junto con la constructora y el fiduciario.  

Veamos: LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR (Ley de Defensa del Consumidor 24.240 Texto actualizado):
La ley de defensa del consumidor incorpora a los “negocios inmobiliarios” categoría en la cual se encuadra el fideicomiso inmobiliario en todas sus formas, y pretende terminar con los abusos que llevan adelante aquellos que se posicionan por su especialidad técnica y económica como parte fuerte del contrato (inmobiliaria, fiduciaria, constructora), frente a la debilidad que ostentan aquellos pequeños inversores o familias que pretendan adquirir su vivienda mediante esta modalidad. Además incorpora la figura del daño punitivo, que va más allá de las fronteras de nuestro régimen de responsabilidad civil, castigando y básicamente cumpliendo una función importante en este nuevo y complejo escenario de los negocios económicos y jurídicos, como es la “función preventiva“.

La actuación de la inmobiliaria -sea o no corredor- se presenta vinculada al fideicomiso del inmueble a comercializarse, si la misma se ha presentado como “Comercializadora” del proyecto.
Es decir cuando la función del corretaje se ve subsumida en el ámbito empresario y forma parte de la cadena de comercialización, se la incluye en la ley de Defensa del Consumidor. Otro sector de la doctrina incluso la considera siempre incluidas (a las inmobiliarias) en la Ley de Defensa del Consumidor y dicen que “la realidad negocial del mercado inmobiliario argentino demuestra -en consonancia con la naturaleza mercantil de esta ocupación- que la actividad de intermediación inmobiliaria se organiza bajo la forma de explotación empresaria donde la promoción de sus servicios por medio de la publicidad constituye una herramienta esencial para el ejercicio profesional, y en donde además el corredor reviste -en la mayoría de los casos- la calidad de agente comercial o representante del desarrollista inmobiliario, encargado de la promoción del emprendimiento y del cierre de las operaciones que luego se instrumentan en contratos con cláusulas predispuestas donde el consumidor sólo puede declarar su aceptación sin posibilidad alguna de discutir el contenido del acuerdo. Este particular modo de ejercer el corretaje inmobiliario produce en los hechos un profundo desequilibrio negocial que afecta al consumidor en su condición de parte débil de la relación de consumo y que justifica ampliamente -a nuestro juicio- la aplicación del régimen tutelar del consumidor a las operaciones de intermediación inmobiliaria para garantizar la equivalencia de las prestaciones que emergen de ese vínculo”. En definitiva, la ley de defensa del consumidor, hace responsable en forma solidaria con el constructor, fiduciario, desarrolista etc. al corredor cuando actúe como proveedor de bienes o servicios inmobiliarios, así también por el contenido de la publicidad del servicio de corretaje inmobiliario al que el consumidor accede (art. 1 ley 24240 in fine) y dado su carácter de corredor matriculado por el colegio profesional respectivo.- En conclusión, entre las figuras que representa al proveedor, encontramos principalmente las de “construcción” y “comercialización”, es decir dos funciones asimilables a la figura en análisis. La doctrina siempre fue partidaria de asignarle a las tareas descriptas en la ley un carácter meramente enunciativo, es decir que prevalece ante todo la caracterización de profesionalidad de la actuación cualquiera que sea ella y su finalidad, esto es destinada a consumidores o usuarios (conf. ARIZA, Ariel. “contratación inmobiliaria y defensa del consumidor” y “La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361“. Abeledo Perrot. Pág. 48.- Ponencia en XXII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL””V CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL” Córdoba, setiembre de 2009).

Partiendo de esta base aceptada por la doctrina y jurisprudencia se dice que debe existir: Buena fe y deber de información cierta clara y detallada en el contrato de fideicomiso “el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización” (art. 4 LDC), “Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor (art. 8 LDC)“. “Oferta al público indeterminado vinculante oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones” (art. 7 LDC). “Exigencia de Trato digno al consumidor adquirente del bien inmueble” (art. 8 bis LDC). “Efecto especial de incumplimiento que faculta al consumidor, a su libre elección realizar lo siguiente: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”(art. 10 bis LDC). “Exigencias de completitud del documento de venta (art. 10 LDC) * Régimen propio de los vicios redhibitorios (art. 18 LDC), Prescripción (art. 50 LDC)(15) Solidaridad entre proveedor fiduciario y constructora, Developer, director del proyecto etc. – también podemos incluir a la comercializadora inmobiliaria-, y en virtud de ello “el daño al consumidor que resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan…”. (art. 40 LDC).

EL DAÑO PUNITIVO Y SUS IMPLICANCIAS:

El daño punitivo se incorporó a nuestro derecho a través del art. 49 bis de la ley de defensa del consumidor. Expresamente el texto regula “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.” Se requiere para su procedencia Ley 24.240 (ref. 26.361) “Un incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales”.
Particularmente el daño punitivo cumple una función para evitar el oportunismo contractual de empresarios -proveedores- que no cumplen debidamente sus compromisos debido a poca inversión, poco riesgo de su parte que se lo transmiten en definitiva al consumidor.-adquirente, fiduciante, beneficiario- a través de una información distorsionada (en este caso las 40 cuotas que ahora no serían tales). Esa actitud del fiduciario y asociados, serán pasibles claramente de la aplicación de este instrumento por el cual se sanciona a quienes siendo responsables de un daño, obtienen con él también un lucro, teniendo especial consideración cuando se comprueba que el responsable actuó con una grave indiferencia hacia los derechos de los demás.
Siguiendo a Mosset Iturraspe y Wajntraub, los mismos señalan que: “Los daños punitivos tal como son legislados en el régimen de defensa de los consumidores, consisten en un adicional que puede concederse al perjudicado encima de la indemnización de los daños y perjuicios que pudiera corresponder. De esta forma se aprecia su propósito meramente sancionatorio…”. (MOSSET ITURRASPE, Jorge, WAJNTRAUB, Javier H., “Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240”, Edit. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, pág. 279).- Remitido al texto del art. 52 bis de la Ley 24.240, incorporado por la Ley 26.361, el mismo da surgimiento al “resarcimiento por daño punitivo”, y, al respecto, reza: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que corresponda. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.- Mientras que el art. 47, dispone: “Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso: …b) Multa de pesos cien a pesos cinco millones…”.- Explica Picasso, que “la primera constatación que surge del análisis de la norma es que las condiciones de procedencia de los daños punitivos quedan reducidas en ella al hecho de que el proveedor incumpla sus obligaciones para con el consumidor. De acuerdo al texto sancionado, bastaría con el incumplimiento, cualquiera sea la obligación violada, medie o no dolo o culpa del proveedor (y cualquiera sea la gravedad de ésta), haya o no un daño realmente causado al consumidor, y con independencia de que el proveedor se haya o no enriquecido como consecuencia del hecho. La ‘gravedad del hecho’ es tenida en cuenta por la norma únicamente para graduar la cuantía de la sanción, más no como condición de su procedencia. En cualquier caso, el juez -a quien la expresión ‘podrá’, empleada por la ley, parece otorgarle plena discrecionalidad al respecto- no se encuentra constreñido más que por su buen sentido, puesto que el artículo sólo exige el incumplimiento del proveedor para que proceda la condena a pagar daños punitivos”. (PICASSO, Sebastián, “Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor, en Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor”, dirigida por Roberto Vázquez Ferreyra, Edit. La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 129).-
Como apunta Zavala de González, no es necesario que medie un factor subjetivo de atribución contra el responsable con relación específica al hecho perjudicial, sino que basta una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por inercia, indiferencia hacia el prójimo, desidia, abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pág. 332; y Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo Martín, “Indemnización punitiva”, en “Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini”, Directores: Alberto Jesús Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci, Editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 190).

En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Santa Fe en 1999, se había señalado que: “Las penas privadas tienen por finalidad prevenir graves inconductas futuras ante el temor que provoca la sanción; reflejar la desaprobación social frente a éstas; en su ámbito específico, proteger el equilibrio de mercado”.-
Y jurisprudencialmente, se ha dicho que: “En tal sentido, como ya se expresara, la pena punitiva, conlleva un propósito sancionatorio. Resulta una “medida ejemplarizadora” tendiente a disuadir toda conducta comercial abusiva, que torne una operación comercial que debiera ser seria, en una caja de sorpresa que siempre redunda en perjuicio del consumidor sorprendido en su buena fe…” (D. S. J. Y OTROS c/ FH SRL Y OTROS s/ DEMANDA INDEMNIZACIÓN LEY DEFENSA CONSUMIDOR” CUIJ 21-12368418-1 (Expte. N° 225/13, CUIJ: 21-12368418-1 del Juzgado de Primera Instancia de Circuito de la 5ta. Nominación de Rosario).

FALLOS JUDICIALES:

Los jueces aplican la LDC (Ley de Defensa del Consumidor). Así, la Cámara porteña confirmó una multa impuesta a un banco fiduciario como consecuencia del reclamo realizado por un comprador de un departamento, que había denunciado que la unidad le fue entregada después del plazo previsto y con fallas de terminación. En el caso «Banco Hipotecario S.A. c/ GCBA» la Cámara sostuvo allí se señaló que “los propios folletos identifican al Banco Hipotecario tomando parte del emprendimiento”.
Por eso resaltaron que frente a esta apariencia, la cláusula por la cual se pretende eximir de responsabilidad al banco carecía de efecto frente al reclamo del consumidor. Los jueces precisaron que la relación entre la constructora y el banco (contrato de fideicomiso) no puede hacerse extensiva al consumidor, en razón de que lo convenido por las partes en el contrato no puede perjudicar a los terceros.
Al respecto cabe citar al autor Ariel Ariza, que en su obra “Contratación inmobiliaria y defensa del consumidor” sostiene: “Actualmente se observa, en algunos casos, que la actuación del intermediario – sea o no corredor- se presenta vinculada al emprendimiento comercial del vendedor o desarrollador del inmueble a comercializarse. La intervención del intermediario excede aquí el objeto específico del corretaje con lo cual, en aquellas situaciones en las que el intermediario se encarga de la difusión del emprendimiento y predispone los instrumentos precontractuales de la operación y los formularios mismos de la operación a realizarse, quedará obligado en los términos de la ley 24.240 por la actividad específica realizada…” (citado en el Expte. N° 107.272/2013. “P., M. J. c/T. P. de A. y Cia S.A. s/ cobro de sumas de dinero”. Juzgado N° 57, sala J de fecha 30.12.2015).
Tiene dicho la jurisprudencia también que: “…(en el fideicomiso inmobiliario al costo) no existe un precio de venta, sino un compromiso del partícipe de aportar los fondos que sean necesarios para el desarrollo del emprendimiento…” (B., M. B. c. Nouvel Sociedad Fiduciaria S.R.L. y otro s/ cumplimiento de contrato • CNCiv, Sala L 03/11/2018).
Y que: “Las partes se vincularon mediante un contrato de fideicomiso, pero la verdadera figura que subyace es una compraventa inmobiliaria. De esta manera es indiscutible que el negocio jurídico celebrado está alcanzado por la protección de otorga la Ley de Defensa del Consumidor. Esta ley no se conforma con la sola existencia de un consumidor para calificar la obligación como de consumo, sino que la protección del régimen consumerista se hace efectiva cuando frente al consumidor o usuario existe otra persona en el polo pasivo de la obligación, denominada proveedor.- El artículo 2 de la LDC define al proveedor como “la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios” y remarca que: “Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.”.- Podemos afirmar que FH SRL reviste el carácter de proveedor en la relación que se estableció con los adquirentes del inmueble. Se ha suscitado en autos un debate respecto de las obligaciones que pesan sobre la fiduciaria en tal carácter. El articulo 8 de la ley 24.240 establece los efectos que genera la publicidad formulada en los folletos que le fueron entregados a los adquirentes al momento de la adhesión al Fideicomiso Habiter Jardín. Las precisiones allí formuladas se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente. Frente a un contrato de consumo, el consumidor podrá exigir todo lo que se haya ofrecido en la actividad promocional o publicitaria, ello así, porque al anunciarse determinadas precisiones por parte de quienes pretenden colocar sus productos o servicios en el mercado, aquéllas se integrarán al contrato que se celebre con el consumidor, pues el bien se ha adquirido en base a lo mostrado y lo percibido en la oferta…”.
“… Es sabido que las relaciones entre profesionales y consumidores entrañan un desequilibrio que suele generar inequidad. El deber de información, “es el deber jurídico obligacional vinculado con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información” (Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H. “Ley de defensa del consumidor” Editorial Rubinzal Culzoni, 1° edición, Santa Fe, página 65).- La información suministrada a los actores, influyó de manera decisiva en la contratación realizada. La obligación en cabeza de la fiduciaria de brindar una información adecuada, precisa y veraz, fue incumplida.- En relación al daño moral que alegaron los actores debe ubicarse en la órbita contractual…” (D. S. J. Y OTROS c/ FH SRL Y OTROS s/ DEMANDA INDEMNIZACIÓN LEY DEFENSA CONSUMIDOR” CUIJ 21-12368418-1 (Expte. N° 225/13, CUIJ: 21-12368418-1 del Juzgado de Primera Instancia de Circuito de la 5ta. Nominación de Rosario).

Código Civil y Comercial de la Nación:

A) Se presume siempre que un contrato de fideicomiso inmobiliario es para los beneficiarios un contrato o relación de consumo (arts. 1092 a 1095 del Código Civil y Comercial de la Nación). El art. 1094 establece que “Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor” y el art. 1095 dispone que “Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa”.
B) El fideicomiso inmobiliario es un contrato de adhesión, con cláusulas predispuestas, cuyo régimen de orden público legislan los Art. 984/989 del Código Civil y Comercial de la Nación.
C) Rige el principio sobre cláusulas abusivas (art. 1117 y ss.) abuso de posición dominante y fraude a la ley (arts. 11 y 12 CCyCom).
D) Los contratos tienen como primera prelación normativa las normas indisponibles de la ley especial (defensa del consumidor) y del propio Código: solidaridad (Art. 1674) – rendición de cuentas (Art. 1675) – dispensas prohibidas (Art. 1676) – titulares de la acción (Art. 1681, 4° párrafo) – inoponibilidad de la personalidad jurídica (Art. 144), principio supralegal de la razonabilidad (Art. 3) – información y publicidad dirigida a los consumidores (Art. 1100/1103) – obligación de renegociar (Art. 1011), etc.

Por último no se debe perder de vista que el fideicomiso es un contrato basado en la confianza, y es ley para las partes (artículo 959 del Código Civil y Comercial de la Nación) y los beneficiarios -adquirentes de la vivienda comprometida- depositan en manos del fiduciario, la inmobiliaria y el arquitecto y su constructora el dinero y los bienes necesarios debiendo éstos últimos justificar su actuar como si hubiera actuado un buen hombre de negocios (en este caso son constructores y saben del negocio, del mettier, por artículo 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación, conf. ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M. La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino. JA 2008-II-1246 – SJA 28/5/2008 y ARIZA, Ariel. “contratación inmobiliaria y defensa del consumidor”. La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361″. Abeledo Perrot).